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La Comisión propone establecer la Responsabilidad del asesor fiscal por falta de notificación en una planificación fiscal agresiva offshore. Directiva DAC6: Obligación de notificación a la Administración Tributaria de mecanismos fiscales abusivos offshore
La Directiva DAC6 establece la obligación de informar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) de los mecanismos transfronterizos que cumplan con una serie de características distintivas propias de una planificación fiscal agresiva.
La obligación de reporting será obligatoria a partir del mes de julio de 2020 e incluirá las operaciones efectuadas desde junio de 2018.
A consecuencia de la COVID-19, la Comisión de la UE, a Junio de 2020propone retrasar la aplicación de la Directiva DAC6, 6 meses
Las obligaciones de información que establece la normativa están dirigidas fundamentalmente a los intermediarios fiscales (asesores, abogados, gestores administrativos o instituciones financieras) que serán los obligados a presentar la declaración ante la Agencia Tributaria.
El Consejo de Ministros dio luz verde al Proyecto de Ley para la transposición de la DAC6 el pasado mes de mayo de 2020.
El borrador del Proyecto de Ley no ha sido publicado todavía, pero se conocen ciertos detalles en base a la nota de prensa emitida por el Ministerio de Hacienda que expone dos importantes modificaciones con respecto al Anteproyecto de Ley publicado el 20 de junio de 2019:
La primera modificación se refiere al deber de secreto profesional.
El Anteproyecto reconoce el secreto profesional de los intermediarios. Si hacen uso de esa prerrogativa, la obligación de informar recae sobre el obligado tributario. La normativa delimita claramente bajo qué premisas puede utilizarse el secreto profesional. El objetivo es evitar un uso injustificado y desproporcionado que sirva para sortear la obligación de informar sobre estas prácticas.
De esta forma, no están amparados por el secreto profesional los intermediarios que diseñan, comercializan, organizan o gestionan la ejecución de un mecanismo transfronterizo de planificación fiscal. Tampoco los intermediarios que asesoren para procurar o facilitar la aplicación de un mecanismo de planificación fiscal.
Por tanto, se limita el secreto profesional a aquellos intermediarios que prestan un asesoramiento neutral con el único objetivo de evaluar la adecuación del mecanismo a la normativa aplicable, y sin procurar ni facilitar la implantación de esa planificación fiscal.
Los intermediarios fiscales tienen la obligación de informar si detectan indicios de planificación fiscal agresiva. Estos indicios están tasados en la propia Directiva e incluye, entre otros:
La remuneración del intermediario en función del ahorro fiscal obtenido a través del mecanismo de planificación;
La adquisición de empresas en pérdidas para aprovechar las mismas fiscalmente;
O situaciones en donde los pagos efectuados son gasto deducible para el pagador, pero no se gravan o se gravan de forma limitada en el perceptor existiendo vinculación entre pagador y perceptor.
La obligación de declaración de un mecanismo transfronterizo no implica necesariamente que sea defraudatorio o elusivo, sino únicamente que en él concurren determinados indicios de planificación fiscal que hacen obligatorio presentar dicha declaración. De la misma manera, la presentación de la declaración no implica la aceptación por parte de la Agencia Tributaria de la legalidad de dicho mecanismo transfronterizo
La segunda modificación se refiere al régimen sancionador.
El anteproyecto de ley establecía que las infracciones por presentación fuera de plazo o por presentación incompleta o inexacta de los datos en relación a las declaraciones recogidas en la DAC6 se consideran infracciones muy graves, con una multa pecuniaria fija de 1.000 euros por cada dato o conjunto de datos omitidos o inexactos, con un mínimo de 3.000 euros.
El proyecto de ley tal y como publicado en la nota de prensa, incrementa dichas cuantías. La ley también incluye un régimen sancionador por la falta de presentación, presentación inexacta o incompleta de las declaraciones. En concreto, se establece con carácter general, una sanción de 2.000 euros por dato o conjunto de datos omitido o inexacto (anteriormente fijado en 1.000 euros) con un mínimo de 4.000 euros (anteriormente fijado en 3.000 euros)
Una vez se publique el proyecto de ley, que debe ser remitido al Congreso de los Diputados para su futura aprobación y publicación.
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Junio 2017
La UE propuso el pasado verano nuevas medidas para conseguir transparencia en la planificación fiscal agresiva diseñada y suministrada por intermediarios tales como bancos, contables, asesores fiscales o abogados que formulen o promuevan estrategias de planificación fiscal abusiva para sus clientes, incluidas prácticas de elusión fiscal
El Parlamento ha aprobado la propuesta de la Comisión en su versión modificada el pasado mes de Noviembre de 2017 introduciendo interesantes enmiendas
Filtraciones recientes en los medios de comunicación de casos tales como los Paradise o los Panama Papers, Luxleaks o los juicios abiertos en España contra grandes estrellas del mundo del fútbol, han puesto de manifiesto la manera en que algunos intermediarios ayudan activamente a empresas y a particulares a evadir impuestos. La propuesta de la Comisión pretende abordar la planificación fiscal agresiva aumentando las actividades de control entre otros, sobre los asesores fiscales
Enero 2018
La normativa tras su aprobación final y adopción por el Consejo, se espera que entre en vigor el próximo 1 de Enero del 2019
DIRECTIVA DEL CONSEJO que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere a la obligatoriedad del intercambio automático de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación
Filtraciones recientes en los medios de comunicación de casos tales como los Paradise o los Panama Papers, Luxleaks o los juicios abiertos en España contra grandes estrellas del mundo del fútbol, han puesto de manifiesto la manera en que algunos intermediarios ayudan activamente a empresas y a particulares a evadir impuestos. La propuesta de la Comisión pretende abordar la planificación fiscal agresiva aumentando las actividades de control entre otros, sobre los asesores fiscales
Los mecanismos de planificación fiscal transfronteriza con "determinadas señas distintivas" que puedan dar lugar a pérdidas fiscales para las administraciones tributarias de los estados miembros, tendrán que notificarse a las autoridades tributarias antes de su utilización. La propuesta de Directiva cubre todo tipo de impuestos directos i.e. impuesto de sociedades, impuesto sobre la renta de las personas físicas o el impuesto de sucesiones entre otros.
La propuesta de modificación de Directiva define que debe de entenderse por mecanismo transfronterizo:
Art 1.18: "Un mecanismo o una serie de mecanismos, ya sea en más de un Estado miembro, ya sea en un Estado miembro y un tercer país, cuando se cumpla, como mínimo, una de las condiciones siguientes:
a) no todas las partes en el mecanismo o la serie de mecanismos sean residentes a efectos fiscales en la misma jurisdicción;
b) una o varias de las partes en el mecanismo o la serie de mecanismos sean simultáneamente residentes a efectos fiscales en más de una jurisdicción;
c) una o varias de las partes en el mecanismo o la serie de mecanismos ejerzan una actividad en otra jurisdicción a través de un establecimiento permanente o de una sociedad extranjera controlada de todo tipo situado en esa jurisdicción, y el mecanismo o la serie de mecanismos constituyan una parte o la totalidad de la actividad de ese establecimiento permanente;
d) una o varias de las partes en el mecanismo o la serie de mecanismos ejerzan una actividad en otra jurisdicción a través de un establecimiento permanente o de una sociedad extranjera controlada de todo tipo que no estén situados en esa jurisdicción, y el mecanismo o la serie de mecanismos constituyan una parte o la totalidad de la actividad de ese establecimiento permanente;
e) el mecanismo o la serie de mecanismos en cuestión tenga impacto fiscal en dos jurisdicciones, como mínimo".
Esas "determinadas señas distintivas"(hallmarks) que han de cumplir los mecanismos de planificación fiscal transfronteriza, para que su comunicación a la Administración Tributaria en tiempo y forma sea obligatoria, han sido listadas por la Comisión en el Anexo IV de la Propuesta, incluyendo prácticas tales como el uso de pérdidas con el fin de reducir la responsabilidad tributaria o la utilización de regímenes fiscales a través de países que no cumplan con las normas internacionales de buena gobernanza.
La Comisión propone establecer la obligación de notificar tales estructuras fiscales bien por parte del intermediario que diseñe la estructura para un cliente dado o bien por parte del particular o empresa que reciba el asesoramiento en el caso en el que el asesor fiscal no esté establecido o no tenga la residencia en la UE o esté vetado por normas de secreto profesional en virtud del Derecho nacional del Estado miembro de su residencia o establecimiento.
La propuesta de la Comisión (en su versión modificada por el Parlamento) define al intermediario en los siguientes términos:
Artículo 1.21. Intermediario: Toda persona en quien recaiga la responsabilidad, con respecto al contribuyente, de la concepción, comercialización, organización o gestión de la implementación de los aspectos fiscales de un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación o una serie de tales mecanismos, en el curso de la prestación de servicios en el ámbito de la fiscalidad, la contabilidad, jurídico o financiero. Asimismo, toda persona que se comprometa a proporcionar, directamente o a través de otras personas a las que esté vinculado, ayuda material, asistencia o asesoramiento respecto de la concepción, comercialización, organización o gestión de los aspectos fiscales de un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación.
El proyecto pretende que los Estados miembros intercambien automáticamente la información que reciban sobre mecanismos de planificación fiscal a través de una base centralizada (conocida como red común de comunicación de la UE o "CCN"), con la intención de detectar riesgos de elusión y poder así adoptar las medidas oportunas. La información se registrará en un directorio central seguro. Los Estados miembros aplicarán medidas para la comunicación de la información a través de la creación de un formulario normalizado.
La obligación de notificar un régimen no significa necesariamente que el régimen sea perjudicial o abusivo sino que merece un especial control por parte de las autoridades fiscales.
"We understand intermediaries as a go-between for a client seeking an ultimate offshore service provider in order to create (and sometimes run) one or several offshore entities. These intermediaries are often unknown to the public but play a key role in the existence of shell companies in tax havens"
The Greens/EFA Group (2017): "Usual suspects? Co-conspirators in the business of tax dodging
¿Es esta obligación aplicable únicamente a los nuevos mecanismos fiscales o también abarca mecanismos ya en funcionamiento?
"Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para exigir a los intermediarios y los contribuyentes que presenten información sobre los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación que hayan sido implementados entre el 1 de noviembre de 1993 y el 31 de diciembre de 2018. Los intermediarios y los contribuyentes, según proceda, deberán presentar información sobre esos mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación, a más tardar, el 31 de marzo de 2019"
Directiva del Consejo que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere a la obligatoriedad del intercambio automático de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación en la versión modificada por el Parlamento, Noviembre de 2017
Los Estados miembros estarán obligados a aplicar sanciones efectivas, disuasorias y proporcionales (y de acuerdo a la enmienda del pasado mes de noviembre del Parlamento, de "carácter pecuniario") a los intermediarios que incumplan las medidas de transparencia, lo que supondrá un nuevo y potente elemento disuasorio para quienes fomenten o faciliten el fraude fiscal.
¿Podría darse el caso de que se deslocalizaran ciertas actividades de asesoramiento o intermediación a países con regímenes sancionadores menos agresivos? ¿O que el reporting fuera distinto en grupos multinacionales en función de los datos a suministrar por país? La Propuesta de Directiva sin embargo establece claramente que los Estados miembros adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar la aplicación del marco común, incluído un formulario normalizado con un número limitado de elementos, incluido el régimen lingüístico.
"El listado de los intermediarios y los contribuyentes que hayan sido objeto de sanciones junto con las sanciones impuestas, se remitirá cada año a la Comisión. La lista incluirá el nombre del intermediario o del contribuyente, nacionalidad y domicilio fiscal y se hará pública". El daño económico y reputacional para aquellas empresas infractoras es más que evidente. Esta es una de las enmiendas introducidas a la propuesta por el Parlamento
Algunos estados miembros como el Reino Unido, Portugal o Irlanda (sorpresivamente), ya tienen regulaciones internas que obligan a la comunicación a las respectivas autoridades tributarias por parte de los asesores fiscales de ciertos esquemas de planificación.
La obligación de comunicación deberá de realizarse en el plazo de cinco días desde el suministro del asesoramiento al cliente y los estados miembros intercambiarán automáticamente esta información cada tres meses (en el plazo máximo de 1 mes tras finalizar el trimestre) por medio de la nueva base de datos centralizada.
El proyecto BEPS de la OCDE también contiene recomendaciones sobre la obligación de comunicación de planificaciones fiscales agresivas. Basándose en estas recomendaciones, la UE ha presentado la propuesta en cuestión.
Esta nueva política de la UE en su cruzada por la lucha contra la planificación fiscal agresiva, se basa en tres grandes pilares:
1. Transparencia fiscal
Se han conseguido importantes logros a este respecto, tales como el Acuerdo de intercambio automático de tax rulings entre los estados miembros, en vigor desde el pasado mes de Julio de 2017 o las nuevas obligaciones de reporting (CbCR) país por país para las multinacionales, obligación ya implantada en España y para las cuales la UE ha fijado como fecha máxima el próximo mes de Junio de 2018.
Como consecuencia directa del escándalo de los Panama Papers, se ha acordado además una nueva regulación que permitirá a las autoridades fiscales acceder a información relativa a la prevención del blanqueo de capitales.
2. Una fiscalidad justa y efectiva
La idea no es otra que hacer que las multinacionales paguen impuestos en aquellos países en los que generan el beneficio. En base a esto, la UE propuso en Enero de 2016 la Directiva Antielusión Fiscal (más conocida por sus siglas en inglés ATAD (Anti-Tax Avoidance Directive) que los estados miembros ya han adoptado y que entrará en vigor en 2019. Esta Directiva ha sido completada posteriormente por otra Directiva que pretende luchar con los Hybrid Mismatches con países terceros, regulación conocida como ATAD2.
La revisión de los regímenes de patent box o de la normativa en relación a las políticas de precios de transferencia ha sido también propuesta.
3. Global Tax Good Governance
En el marco de este tercer pilar, se encuadraría la polémica y esperada lista de paraísos fiscales publicada por la UE el pasado mes de diciembre de 2017 junto con el listado de jurisdicciones fiscales de terceros países no colaborativos.
Así mismo es interesante mencionar que la UE ha considerado que ciertos APAs y Tax Rulings concluidos por algunas multinacionales y ciertas Autoridades fiscales de la UE (las de siempre, es decir Holanda, UK, Irlanda, Bélgica o Luxemburgo) son ilegales por ser contrarios a los EU States Aid rules.
Los intermediarios que asesoren sobre este este tipo de prácticas abusivas pueden incluir abogados, asesores fiscales y financieros, Bancos, contables o auditores. El daño reputacional en caso de incumplimiento o revelación de una estructura fiscal abusiva potencialmente sancionable puede llegar a ser muy importante.
La propuesta pretende así mismo traspasar la obligación de notificación por parte del intermediario que no tenga su sede en la UE o en el caso de que tal intermediario esté vinculado por el secreto profesional, al cliente receptor del asesoramiento.
¿Qué ocurre en el caso de que ambos no estén establecidos en la UE? Imaginemos el caso de un asesor fiscal establecido fuera de la UE y una multinacional con sede en Suiza cuyo negocio se desarrolle en la UE.
Es interesante en este sentido las definiciones que introduce la propuesta en relación al contribuyente/receptor del servicio de asesoramiento y las "empresas asociadas" (artículo 1.22 y 23):
"Contribuyente: toda persona que utilice un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación o una serie de tales mecanismos con vistas a una posible optimización de su posición fiscal.
Empresa asociada: un contribuyente vinculado a otro, como mínimo, en una de las siguientes formas:
a) un contribuyente que participe en la gestión de otro contribuyente por estar en situación de ejercer una influencia notable sobre este último;
b) un contribuyente que participe en el control de otro contribuyente a través de una participación que supere el 20 % de los derechos de voto;
c) un contribuyente que participe en el capital de otro contribuyente mediante un derecho de propiedad que, directa o indirectamente, sea superior al 20 % del capital.
c bis) Un contribuyente es el beneficiario efectivo de otro contribuyente, en el sentido de la Directiva (UE) 2015/849.
En caso de que los mismos contribuyentes participen en la gestión, el control o el capital de más de un contribuyente, todos los contribuyentes en cuestión se considerarán empresas asociadas.
En las participaciones indirectas, para determinar el cumplimiento de los requisitos de las letras b) y c) se multiplicarán los porcentajes de participación en los niveles sucesivos. Se considerará que un contribuyente que posea más del 50 % de los derechos de voto posee el 100 % de dichos derechos. Una persona física, su cónyuge y sus ascendientes o descendientes directos se considerarán un solo contribuyente".
Entre las estructuras fiscales a comunicar listadas en la propuesta de modificación de la Directiva, inspiradas en el Plan de Acción 12 de la Propuesta BEPS de la OCDE, se incluyen aquellas que incluyan una o varios de los siguientes elementos (hallmarks):
Pagos transfronterizos a un residente en la UE en un país con tributación fiscal nula.
Estructuras que impliquen jurisdicciones con legislaciones suaves o insuficientes en relación a la normativa antiblanqueo de capitales.
Diseños de estructuras fiscales que pretendan o conduzcan a la elusión de obligaciones de reporting.
Aquellas que posibiliten la omisión de la obligación de comunicación de tax rulings.
Estructuras no alineadas con los Guías de Precios de Transferencia de la OCDE.
Cuando idénticos activos se beneficien de una depreciación fiscal en más de un país.
Cuando el beneficio obtenido por el contribuyente esté exento de tributación en más de una jurisdicción.
O cuando exista correlación entre el ahorro fiscal conseguido por el contribuyente y los honorarios del asesor, entre otros.
Los Estados miembros deben adoptar y publicar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la propuesta de Directiva a más tardar el 31 de diciembre de 2018.
Criterio del beneficio principal: Este criterio se considerará satisfecho cuando uno de los beneficios principales de un mecanismo o una serie de mecanismos consista en obtener una ventaja fiscal, en caso de que pueda determinarse que dicha ventaja es el resultado que cabe esperar de tal mecanismo o serie de mecanismos, incluso aprovechando la forma específica en que está estructurado el mecanismo o la serie de mecanismos.
Ley General Tributaria, sobre la responsabilidad tributaria: Artículo 42. Responsabilidad Solidaria
"1. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
a) Las que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción (...)
3. Las leyes podrán establecer otros supuestos de responsabilidad solidaria distintos de los previstos en los apartados anteriores.
4. El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad solidaria será el previsto en el artículo 175 de esta ley"
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