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Penal y Fiscal

Responsabilidad penal de las personas jurídicas y exención

Con la reforma del Código Penal en el año 2010 se estableció la "Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas". En el año 2015 una segunda reforma introdujo como causa de exención de la responsabilidad, la implantación en la empresa de un programa de prevención bajo determinados parámetros que conduzca a una reducción significativa del riesgo de comisión de delitos.

Responsabilidad

Las personas jurídicas serán penalmente responsables:

1. De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones (...)

2. De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control (...).

Exención

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad penal si se dan una serie de circunstancias. Entre otras que se hayan implantado antes de la comisión del delito, un modelo de compliance efectivo que incluya medidas de vigilancia y control para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir el riesgo de su comisión.

Código penal

El Código Penal limita la responsabilidad penal de las personas jurídicas a 31 delitos algunos de los cuales están directamente relacionados con operaciones de importación, exportación, tenencia y/o comercialización de bienes con independencia del carácter transfronterizo de la operación incluido el almacenamiento además del delito contra la Hacienda pública de la UE (e.g. los aranceles constituyen recursos propios de la UE).

Ley de contrabando

A parte de los 31 delitos tipificados en el Código Penal hay que añadir a estos el delito de contrabando regulado en la Ley Orgánica de represión del contrabando. El contrabando puede definirse en líneas generales como la importación o exportación de mercancías de ¨lícito comercio¨ sin presentarlas para su despacho o bien en la importación o exportación de bienes sin la correspondiente autorización:

1.- Cuando el valor de los bienes supere los 150 mil EUR, son considerados delitos de contrabando entre otros:

1. La sustracción de mercancías de recintos aduaneros (e.g. depósito aduaneros o zonas francas) sin comunicación a la Aduana.

3. La puesta a consumo de mercancías bajo tránsito comunitario externo (e.g. T1 o TIR) con incumplimiento de la normativa de ultimación del régimen.

4. La importación o exportación de mercancías sujetas a medidas de política comercial (e.g certificados de origen no preferencial o Licencias AGRIM) sin previa autorización administrativa u obtenida mediante datos o documentos falsos.

2.- Cuando el valor de los bienes supere los 50 mil EUR, cometerán delito de contrabando entre otros:

1. Quienes realicen operaciones de importación o exportación de especies de fauna y flora protegidas en base a la Convención de Washington sin la correspondiente autorización (e.g coral, nácar, determinadas especies de orquídeas o pieles de animales).

2. Quienes importen, exporten, introduzcan desde otro país de la UE, expidan dentro de la UE o realicen cualquier operación sin la correspondiente autorización de material o productos y tecnologías de doble uso (e.g ciertos químicos, muestras de laboratorio, tubos de aluminio, fibra de carbono o programas de encriptación de datos).

3. Quienes importen, exporten, introduzcan desde otro país de la UE, expidan dentro de la UE o realicen cualquier operación sin la correspondiente autorización de precursores de drogas (e.g. acetona o piperidina).

3.- Se consideran además delitos de contrabando con independencia del valor de los bienes, la importación o exportación de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, armas, explosivos, agentes biológicos o toxinas, sustancias químicas tóxicas y sus precursores, o cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito.

Ley 11/2021: artículo undécimo. Modificación de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.

Se modifica el apartado 1 del artículo 11 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, que queda redactado de la siguiente forma:

«1. Incurrirán en infracción administrativa de contrabando las personas físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que lleven a cabo las acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la presente Ley, de forma dolosa o con cualquier grado de negligencia, cualquiera que sea el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos, cuando dichas conductas no constituyan delito.

En el supuesto previsto en el artículo 2.1.c) de esta Ley, se presumirá que las mercancías en tránsito se han destinado al consumo cuando no se presenten las mercancías intactas en la oficina de aduanas de destino o no se hayan respetado las medidas de identificación y control tomadas por las autoridades aduaneras, salvo prueba en contrario.»

Las penas varían dependiendo de la gravedad y del tipo de delito. Además de las penas económicas correspondientes que fluctúan según el tipo delictivo, están previstas las siguientes penas:

Disolución de la persona jurídica.
Suspensión de las actividades de las personas jurídicas por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
Clausura de locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

Modelos de Compliance

Los modelos de compliance deben de cumplir determinados requisitos. Entre otros deben de identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos a prevenir.

Deben de establecer procedimientos sobre toma y ejecución de decisiones

Imponer la obligación de informar por parte de los empleados sobre posibles riesgos e incumplimientos y el procedimiento para la comunicación de los mismos.

Procedimientos de auditoría interna para la verificación periódica del modelo y su eventual update cuando se pongan de manifiesto cambios relevantes procedimentales u organizativos o bien inconsistencias en la prevención de delitos.

No hay que olvidar además que, muchas de las simplificaciones aduaneras otorgadas por la legislación europea, basadas a su vez en la certificación de Operador Económico Autorizado (OEA), requieren la falta de antecedentes penales de la empresa. Para muchas empresas la pérdida de determinados procesos simplificados aduaneros tendría un importante impacto negativo en la gestión de su cadena de suministro.

¿Cómo podemos ayudar?

Nuestro servicio de compliance analiza las características específicas de la empresa, aconseja acerca de la mejor forma de organizar el programa de cumplimiento elaborando un sistema de prevención de riesgos penales real y efectivo y asesora en la confección, implantación y desarrollo de políticas y procesos de prevención adaptados a la actividad y nivel de riesgo de la empresa.